A raíz de la filtración y publicación por los medios de comunicación de la conversación de Puigdemont y Comín por medio de la aplicación de mensajería instantánea «Signal» se ha reabierto, de nuevo, el continuo debate sobre el derecho a la preservación del secreto o la privacidad de las comunicaciones entre las personas.

Una actuación como pudiera ser el capturar información de un dispositivo móvil sin autorización previa podría ser considerada ilícita pero… hasta qué punto la misma puede ser considerada como un delito.  Es cierto que existe una fina frontera entre ambos conceptos puesto que los términos ilegal y delito van, en muchas ocasiones, unidos y cogidos de la mano pero ello no siempre quiere decir que se mantenga este binomio inseparable como tal.

Para considerar si un hecho constituye un delito se ha de evaluar si esta acción está tipificada como tal y si es castigada por la ley con una falta o una pena.

Las siguientes consideraciones son equivalentes y planteables para cualquier tipo de comunicación instantánea, redes sociales o correo electrónico, vía teléfono, PC o tableta,  dispositivos en los que se permita la visualización en una pantalla en el contenido de una comunicación o conversación entre personas.

En el caso de la divulgación de parte de una conversación por un tercero «no autorizado» y no participante en la conversación es evidente que se ha producido una vulneración al derecho del secreto de las comunicaciones y el derecho de la intimidad, el cual estaría contemplado en el art. 197 del Código Penal acerca «del descubrimiento y revelación de secretos«.

Sin embargo, para considerar si un hecho es ilícito, cuya paleta de posibilidades es más amplia que la del delito, es necesario evaluar si el hecho o la acción va en contra de la ley, de la norma, de las costumbres o la moral, por lo tanto, no es necesario que sea tipificado como un delito con, simplemente, ser un hecho contrario a la moral sería suficiente para ser considerado como un hecho ilícito.

Circunstancias condicionantes en el caso Puigdemont-Comín

En el caso Puigdemont-Comín de las imágenes capturadas de los mensajes entre ambos, se ha producido una serie de circunstancias que condicionan la clasificación como delito:

1) La grabación se realizó en un lugar público, sin ningún tipo de artificio especial de ocultación, engaño o coacción ni se han utilizado unos medios torticeros para llegar a la obtención las imágenes capturadas.

2) La persona que realizó la grabación estaba autorizada/acreditada para realizar dicha acción grabar en dicho evento y el sujeto grabado conoce su presencia y labor, no pudiendo alegar desconocimiento de esta circunstancia.

3) No se puede considerar que se ha producido una acción de apoderamiento de la información si el dueño o participe de la conversación exhibe los mensajes en público o sin tomar las mínimas precauciones para preservar su intimidad.

4) Dada la representatividad como figuras públicas de los interlocutores de la conversación y el contenido de la misma, esta información se puede considerar de interés público por lo que se confronta el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones (art. 18.1 y 18.3 CE) al derecho de información que ampara a los medios de comunicación (art. 20.1 CE).

Los puntos ( 1 ) y ( 2 ) tratan de contextualizar la publicidad del evento y de la acción de la persona que grabó las imágenes, y como tales, no son circunstancias que puedan ser omitidas o ignoradas y permiten poder realizar valoraciones sobre la comisión o existencia de delito, en cuya valoración o estimación entran de lleno los puntos (3 y (4).

Sobre el punto ( 3 ) relativo al apoderamiento, se ha de considerar la sentencia STS 5385/2005 de la Sala de lo Penal del 20 de septiembre 2005 la cual en su FJ 4º argumenta que «la visión de información que aparece automáticamente en la pantalla del receptor, al margen de la voluntad de quien llama, y perceptible por cualquiera que tenga a la vista el apartado, no entraña interferencia en el ámbito privado de la comunicación«.

Como es lógico, para que pueda existir una controversia, ha de existir la postura contraria en base al punto (4), argumentando «que todas las comunicaciones son secretas salvo aquellas que el interlocutor las haga públicas, con total independencia de si el contenido es de interés público o si es de relevancia para la investigación de un delito«.

El hecho de abrir la conversación y dejar visibles o expuestos los mensajes en un espacio público sigue formando parte del contexto de la privacidad de la persona a no ser que sea el objetivo explícito del interlocutor el que dichos mensajes pasen a ser públicos.

Por otro lado, para complicar más el escenario, en el caso de Puigdemont-Comín se da la circunstancia de que los hechos han ocurrido en países diferentes, en Bélgica la captura de las imágenes y en España la divulgación pública de las mismas, por lo que por parte del afectado se podría presentar una querella diferente en ambos países al mismo tiempo, por el art. 197 CP en España y por el art. 314 bis CP belga, y ambos países pueden perfectamente tener interpretaciones y valoraciones diferentes sobre un mismo hecho, por lo que existe la posibilidad de que prosperen ambas querellas o cualquiera de ellas en función de la interpretación de los jueces, normas y jurisprudencia de cada uno de los países.

Afectación a los peritajes informáticos

En un tema como el tratado netamente de interpretación jurídica, el perito informático poco puede hacer más allá de cerciorarse de la corrección y adecuación de los aspectos técnicos y tecnológicos tales como que: las imágenes no han sido manipuladas en su contenido, que la grabación es íntegra, que la geoposición y fecha-hora de la grabación (información interna de los metadatos) se corresponden y corroboran el momento y lugar de la grabación.

Cierto es que la discusión sobre la ilegalidad o no de la acción realizada y su validez jurídica no afecta a la labor del perito en cuanto a su acción de examen, verificación y corroboración de la evidencia, no obstante, el perito ha de ser conocedor del contexto y circunstancias en que han sido obtenidas las evidencias, no solamente para considerar los medios técnicos más adecuados para el análisis de las misma, sino sobre también ha de poder intuir su legalidad o posible impugnación posterior y, por lo tanto, la validez o el recorrido legal de la actuación pericial que va a realizar.