Uno de los grandes problemas que se nos plantea a los peritos informáticos y tecnológicos es la inexistencia de «Estándares de Prueba Electrónica» que nos permitan evaluar si el trabajo pericial desarrollado posee el suficiente nivel de corroboración como para permitir al juzgador su evaluación racional y poder considerar las evidencias electrónicas de las hipótesis presentadas como hechos probados.

La dificultad que se plantea en cuanto a la definición o fijación de un estándar de prueba electrónica presenta, desde mi personal punto de vista, principalmente cuatro aspectos diferenciados:

Desde la Técnica: Las evidencias electrónicas en su estado natural, nativo y primigenio son elementos intangibles que muchos de ellos existen en el contexto virtual (como información) sin una materialización real, física y tangible como tal, puesto que muchas evidencias electrónicas no dejan de ser información contenida en un medio tecnológico que se materializan cuando son capturadas como evidencias y es, sólo entonces, cuando pueden ser reconocibles y tratadas en el contexto de un proceso judicial.

Esta característica de virtualidad y de intangibilidad proporcionada por los propios dispositivos que contienen la información hacen que las evidencias electrónicas sean por definición, más o menos, manipulables dependiendo el éxito de la operación de manipulación principalmente del factor humano y de los medios al alcance, es decir, del expertise y conocimiento de quien manipula y de quien examina y pudiera detectar dicha manipulación.

Las preguntas que se plantean son… qué es necesario para poder tomar como original una evidencia electrónica,… goza del mismo estatus de presunción de originalidad y no manipulación la evidencia electrónica que la evidencia presentada físicamente soportada por un objeto físico y material, o quizás,… la complejidad de la tecnología o el desconocimiento de la misma hace que nos mostremos recelosos a la hora de evaluar la credibilidad de lo expuesto y, por ello, se eleve el nivel de exigencia para su reconocimiento y aceptación.

Desde la Filosófica: Por definición, en Derecho es prácticamente imposible tener la certeza absoluta de los hechos fácticos acontecidos, al menos, desde el punto de vista teórico y filosófico de la relación conceptual entre la prueba y la verdad.  

El objetivo de la prueba electrónica, como el de cualquier otra prueba, es el contribuir en el grado de corroboración de las hipótesis probatorias y, si bien según sea el caso, se puede llegar a alcanzar un alto grado de corroboración tal que éste se aproxime a esta certeza absoluta o con un bajo grado de incertidumbre, no obstante, al no existir un «nivel de suficiencia» definido por un estándar de prueba siempre existe la duda desde el punto de vista de quien pretende probar, de cuál es el grado de corroboración necesario para que el juzgador pueda evaluar dentro de la aplicación de las reglas de la racionalidad y pueda dar por probados los hechos fácticos que se apoyan en las evidencias electrónicas que se presentan.

La diferencia entre una evidencia normal y una evidencia electrónica, consiste en que mientras que la primera, en muchas ocasiones, basta con ser presentada, la evidencia electrónica ha de ser explicada y argumentada en la práctica de la prueba basándose, principalmente, en informes periciales que, cuando menos, intentan demostrar el origen, la legitimidad, la originalidad, la no manipulación y la no contaminación de la misma, por lo que este proceso en sí mismo posee una carga constructiva detrás que, normalmente, depende de la puesta en práctica de la labor del perito y que siempre está sujeta a la contradicción de otro experto en la materia aunque, simplemente, sea para ponerla en duda o debilitarla tratando con ello de reducir el convencimiento del juzgador.

Desde el Criterio de Uniformidad: Desde el punto de vista del proceso judicial, está claro que cada orden jurisdiccional protege unos bienes jurídicos diferenciados y, posiblemente, esta circunstancia sea al argumento principal para plantear que debería existir diferentes estándares de prueba electrónica para cada uno de ellos.  

Entonces, la pregunta que se plantea es si es correcto afirmar que los bienes protegidos por el derecho penal son más importantes que los protegidos por derecho civil o social y, por ello, el estándar de prueba debe ser más severo en el ámbito penal. Quizás, ésto sea cierto en aquellos casos donde la importancia del bien en juego no plantea duda de ello, los llamados delitos mayores donde las condenas puedan acarrear serias y graves consecuencias para los individuos imputados.

No obstante, para otros casos la discusión está abierta puesto que la importancia del bien jurídico en juego depende desde el punto de vista del afectado puesto que puede ser relativizada dependiendo mucho de la propia apreciación subjetiva de cada una de las partes y del impacto que esto pueda suponer para sí misma.

Plantéese el caso en el cual para una persona el perder un contrato, o la custodia de un hijo o el empleo, cualquiera de ellos, son mucho más importantes que no que se le acuse de un delito penal menor.

Desde el Esfuerzo: En las actuaciones periciales de investigación y análisis de las evidencias electrónicas, en muchas ocasiones, dan pie y ofrecen la posibilidad de profundizar más para alcanzar un mayor grado de certeza  o trabajar en diferentes direcciones simultáneamente para llegar a corroborar por diferentes vías las evidencias obtenidas. Dentro de este concepto también se encuadraría las decisiones acerca del número de evidencias redundantes a examinar y cuándo se considera que se alcanza el nivel de suficiencia que permite el descartar nuevas evidencias de la misma tipología. 

Desde el punto de vista ortodoxo y purista estas actuaciones redundantes serían lo adecuado, no obstante, estas posibilidades poseen un coste adicional en cuanto a recursos, tiempo y económico que, en muchas ocasiones, los peticionarios de los encargos no están dispuestos a asumir. 

Evidentemente, las decisiones tanto en el sentido de la diversidad o del volumen de evidencias redundantes afecta tanto a los plazos como al coste que le pueda suponer al peticionario del informe, es por este motivo que cada vez que se le solicita un presupuesto al perito y se le requiere información acerca de… ¿Cuánto me va a costar?… ¿Cuándo lo voy a tener?…, el perito se encuentra con la situación en la cual por presunción legítima el peticionario ( y/o letrado) asume que:

– Que la técnica es capaz de corroborar todo aquello que desea demostrar de una forma fehaciente e indubitativa.

– Que el nivel de corroboración va a ser suficiente como para que quede probada la hipótesis del hecho fáctico que se presenta.

– Que el perito conoce cuál es el nivel de estándar de prueba electrónica necesario a cumplir en función del bien jurídico que está en juego.

Llegado a este punto, se presenta una disyuntiva al perito sobre qué decisión tomar frente a un posible encargo:

A) Ofrecer un presupuesto ajustado y proponer medidas y actuaciones de acorde a la proporcionalidad del bien jurídico, autocontestándose algunas de las preguntas anteriormente planteadas, asumiendo el riesgo no estar acertado en la decisión.

 B) Como no está claro o no se desea correr riesgos, se plantea unas actuaciones extensivas, exhaustivas y con alto nivel de desarrollo a fin de garantizar el mayor grado de corroboración posible, eliminando el riesgo de la decisión sobre el alcance de la actuación.

Evidentemente cada una de las opciones tiene su inconveniente puesto que de no ser así no existiría la necesidad de una toma de decisión:

A) Al limitar el alcance para acotar el esfuerzo y el coste siempre el perito se puede encontrar a otro especialista proporcionado por la otra parte que, sin llegar a invalidar las evidencias presentadas y los resultados obtenidos, con facilidad pueda poner en duda el nivel de corroboración que se obtiene porque puede argumentar que se podía haber hecho técnicamente más cosas. Y en esta situación cabe la posibilidad de que quede en entredicho el trabajo del perito pretendiendo mostrar que no ha sido lo suficientemente diligente o profesional en su desempeño.

B) Si se propone un trabajo pericial extensivo y exhaustivo, con alta probabilidad el perito después del trabajo de evaluación previo, en muchas ocasiones totalmente gratuito, pierda el encargo porque, con seguridad, existirá otro presupuesto más económico y el cliente se va a decidir por éste último, en el buen entendido que para la concepción del cliente ambos presupuestos están valorando lo mismo, puesto que se está pidiendo lo mismo en ambos casos, cuando en realidad el alcance del trabajo ofrecido no es el mismo y aunque se trate de hacer ver al peticionario, en ocasiones se malinterpreta que lo que se pretende es incrementar el presupuesto y cobrar más por el mismo trabajo.

La necesidad de los estándares de prueba electrónica está justificada. 

Unos estándares de prueba electrónica que deben ser establecidos por el legislador atendiendo a los objetivos jurídicos en juego ayudarían en gran medida a los peritos en los puntos anteriormente comentados. Bien es cierto que la jurisprudencia paulatinamente está proporcionando algunas directrices que son básicas como puntos de partida, por ejemplo, de todos es conocido que los Correos Electrónicos y los WhatsApp simplemente impresos en papel son fácilmente manipulables y, por lo tanto, es necesario su aportación al proceso también en su formato electrónico para poder ser sometidos a análisis y contradicción si fuese necesario, pero aparte de esto, no hay mucho más que pueda orientar a los implicados: peritos, letrados, fiscales y juzgadores sobre cuál es el nivel de corroboración necesario que ha de alcanzar el estándar para la prueba electrónica.

La deficiencia de los estándares generan una situación en la que el propio perito como uno de los actores primigenios en la definición de cuál va a ser la actuación pericial, la captura y el análisis de las evidencias tiene que soportar, en ocasiones, la responsabilidad de una decisión que puede llegar a condicionar el resultado del nivel probatorio de las evidencias que se presentan.

Al mismo tiempo, el carecer de estándares de prueba electrónica hace que siempre exista cabida para la inseguridad generada sobre cuál va a ser el resultado probatorio que puede llegar a ofrecer la pericial tecnológica en sí misma y si éste puede ser debidamente valorado por el juzgador.

La necesidad de establecer estándares de prueba electrónica está creada, pero queda la duda de si la capacidad de respuesta de los actores involucrados es lo suficientemente rápida como para crear estos estándares y divulgarlos o si, debido al carácter altamente cambiante de la tecnología, es mejor ir adoptando los mismos dentro del «leal saber y entender» del perito en base a la experiencia adquirida de facto en lo largo de los diferentes encargos.