Una de las dudas que se presenta a los empleados cuando tienen conflictos laborales con sus jefes u organización es, llegado el caso, si el empleado grabase una conversación mantenida entre el mismo y  sus jefes o superiores (funcionales u orgánicos), ésta grabación, a posteriori, tendría validez ante un juzgado o si, por el contrario, la misma podría acarrear una sanción adicional para el empleado por el mero hecho de haberla realizado sin consentimiento y dentro del contexto de la empresa.

Cuando a los peritos se nos aporta una conversación grabada para que certifiquemos su autenticidad, una de las premisas que éticamente deberíamos cumplir es la de determinar la procedencia y origen de la grabación y, con ello, la legalidad o la licitud de la misma en función de cómo se hubiese obtenido la grabación o en qué dispositivo estuviese almacenada.

Toda persona tiene derecho a grabar una conversación en la cual interviene y con ello no se está realizando ninguna acción ilícita y así queda reflejado en la sentencia del Tribunal Constitucional STC 114/1984 de 29 de noviembre en la cual literalmente se expone que «…si una persona al grabar,  no está siendo parte de la conversación (grabación ajena), se vulnera el artículo 18.3 de la Constitución Española, pero que si una persona graba las palabras que un tercero le dirige, no realiza ningún hecho ilícito…»

En esta situación el ilícito de podría producir en las acciones posteriores de uso y  divulgación pública de los contenidos.

Bien es cierto que ello no concierne al ámbito profesional de la actividad pericial y que el perito puede realizar su análisis técnico de certificación con independencia total de si el contexto de la grabación es legal o la acción de grabado por sus circunstancias o contenido ha infringido el derecho de la intimidad (art. 18.1 CE) o el de secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) ambos recogidos como derechos fundamentales en la Constitución Española.

No obstante,  en conciencia, se debería informar, cuando menos, al cliente de tal circunstancia puesto que esto puede ir en menoscabo de la aceptación de la grabación en un proceso judicial y, por ende, del informe de certificación de originalidad de la grabación que es el objetivo final del informe pericial.

Llegada la situación, a continuación se reflejan cuáles son las premisas que se ha de cumplir para que la grabación no presente problemas de aceptación como evidencia y, para ello, se toma como base lo considerado en la sentencia del Tribunal Supremo STS 5125/2014 de fecha 20 de noviembre de 2014, en la cual se establecen claramente estos requisitos:

Requisitos necesarios

– La existencia de motivación, cuando el empleado realiza una grabación dentro del contexto de la relación laboral, con total independencia de si ésta está realizada dentro o fuera del recinto o instalaciones de la empresa, la acción debe de estar motivada, es decir, debe  existir algún tipo de antecedente que la justifique como por ejemplo: un situación conflictiva o clima laboral tenso, avisos, sanciones o llamadas de atención previas que hagan sospechar al trabajador que el posible contenido de la grabación pudiera ser relevante o esclarecedora para su situación personal. Por lo tanto, debe ser una conversación que le ataña directamente, de forma personal e indiscutible como empleado y que, además, exista un interés real para realizar la grabación. No es imprescindible la existencia de motivación, pero si necesario para justificar la grabación puesto que no tendría sentido lo contrario, debido a que no se puede ir grabado las conversaciones en la empresa sin una motivación o sin justificación que legitime la acción.

– Que la grabación en su contenido se circunscriba a los temas y términos concernientes que se presentan en una relación laboral, es decir, que los temas tratados en la misma sean los propios de las personas en el desempeño de su labor profesional de cualquier tipo (funcional, orgánica, relacional, organizativa, disciplinaria, etc.), de forma simplista, se podría decir que los temas tratados no deben referirse al contexto de la privacidad y de la vida personal de las personas (a no ser que sea en referencia a cómo afecta esto al desempeño laboral y viceversa). Esta condición afecta y se aplica en referencia de aquella o aquellas personas a las que el empleado esté grabando dado que, de no cumplirse esta premisa, se estaría infringiendo los derechos elementales recogidos en el art. 18.1 CE por no respetar la intimidad de las personas.

– Que el trabajador cuando grabe la conversación, lo haga formando parte él mismo de la conversación como participante, esta circunstancia ha de quedar acreditada y debe quedar evidenciado y patente en el contenido de la grabación, puesto que si la grabación fuese realizada sobre una conversación donde participasen sólo terceros, en este supuesto, se estaría en una situación de revelación de secreto de las comunicaciones amparado en el art. 18.3 CE.

Al mismo tiempo, con la participación del empleado en la conversación se solventa el problema que podría plantear el art. 7.2.e) LO 1/1982 (Ley de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y de la propia imagen) relativo a la utilización de aparatos de escucha para el conocimiento de las manifestaciones no dirigidas a quien hace uso de tales mecanismos.

– Que la conversación no se divulgue públicamente, fuera del ámbito y del objetivo para el cual ha sido realizada, puesto que la ilegitimidad podría devenirse en un momento posterior a la grabación, dependiendo de la forma en la que se utilice la información almacenada debido a que existe el deber jurídico del secreto o de la confidencialidad inherente a la naturaleza de la información grabada, afectando directamente el art. 18.1 CE desde la consideración de que se le proporciona difusión pública a una conversación sin el consentimiento de la otra parte afectada.  No obstante, la aportación de la conversación a los letrados para el asesoramiento y consideración así como a los peritos para su certificación son acciones que estarían encuadradas dentro del contexto legítimo del uso de la grabación por lo que no se consideraría una comunicación o difusión ilegítima de la grabación.

Si concurren todas y cada una de estas premisas, el empleado está legitimado para realizar la grabación sin informar a los otros participantes de que la conversación está siendo grabada y sin tener que recibir permiso para ello, también tiene derecho a no entregar la conversación y a conservar la misma sin que nadie se la pueda retirar en caso de ser conocida o descubierta acción de la grabación, aun cuando la misma se haya realizado dentro de las instalaciones de la empresa, puesto que es una grabación totalmente privada del empleado y es propiedad suya.