La sentencia STS 300/2015 de la Sala de lo Penal del 19 de mayo de 2015 en su FJ4º deja bastante claro que las pruebas en papel de una comunicación o conversación mantenida por un sistema de mensajería instantánea, por sí solas, no son suficientes para demostrar la autenticidad de las mismas por lo que son susceptibles de impugnación y que, de hecho, es necesario que quien pretenda aprovechar la idoneidad probatoria de las mismas sea el que tenga la carga de la prueba que, en este caso, podría ser proporcionada mediante un informe pericial.

La sentencia anterior trata sobre los mensajes de Twitter. No obstante, tendrían la misma consideración todas aquellas comunicaciones llevadas a cabo vía mensajería electrónica, es decir, los mensajes vía WhatsApp, los SMS, los Correos Electrónicos, los mensajes de Facebook, etc.

Una vez asumido que no basta simplemente con el papel para demostrar la autenticidad y la integridad de los contenidos reflejados en un mensaje y que es, totalmente, necesario realizar una validación o verificación del contenido de la comunicación en su formato electrónico, nace la necesidad de establecer dónde está el límite demostrativo pericial para llegar al convencimiento de la autenticidad y no manipulación de los mensajes de la  conversación o mensajes relevantes en la misma.

A fin de poder realizar la labor pericial se han de cumplir una serie de premisas en la actuación de campo para obtener las suficientes y necesarias garantías en el proceso:

En primer lugar, se ha de validar la legitimidad de quien autoriza la actuación pericial para llevarla a cabo y dejar constancia de la misma puesto que al examinar el contenido de las comunicaciones se entra plenamente en el terreno de la privacidad de los individuos intervinientes en la misma. De no tenerse en cuenta esta validación básica se estaría creando un escenario y posibilidad de invalidez de la prueba derivada de una situación con origen en el «Fruto del árbol envenenado». 

En segundo lugar, se ha de identificar de forma unívoca cual es el dispositivo o repositorio en el cual se encuentra depositada la información que se desea tratar, tanto si se trata del dispositivo desde el cual se ha envido o recibido el mensaje como si se trata del dispositivo en el cual reside el repositorio (base de datos o copia de seguridad) de la información.

En tercer lugar, se ha de establecer cuál es el nivel de proporcionalidad adecuado para la actuación pericial que, en buena lógica, debe estar de acorde a la gravedad de los hechos que se deseen demostrar puesto que cada nivel de profundidad en el análisis requiere un nivel de recursos económicos, técnicos y de tiempos diferentes.

Este concepto de aplicación de la proporcionalidad se ha de tener en cuenta en su justa medida, se considera que no sería correcto ni lógico obtener dos decimales en una operación de división cuando se trata de determinar en cuántas porciones se divide un pastel, sin embargo, por otro lado, sería totalmente imprescindible considerar los decimales para el cálculo de un elemento componente en una formulación química de un medicamento o compuesto. En este sentido, ocurre lo mismo con la proporcionalidad del análisis de los mensajes por WhatsApp en el que la actuación no sería la misma para un caso que se quisiese demostrar simplemente demostrar la existencia de una información de un insulto o la de una injuria o, en mayor nivel de gravedad, la de una calumnia o la de una estafa.

En este sentido, es el perito quien en su experiencia profesional y personal debiera, junto con el abogado determinar, cuál es el nivel de profundidad que se ha de establecer en el análisis forense de los mensajes de WhatsApp pudiéndose identificar, a priori, tres diferentes niveles de profundidad o exhaustividad en la recopilación de las evidencias o en el análisis de las mismas.

a) Nivel Básico o Elemental

Consiste en la recopilación de los mensajes para la obtención de evidencias en un formato electrónico de una forma sencilla y básica sin mayor nivel de análisis que la verificación y constatación visual capturada de que los mensajes existen bien sea con fotografías de la conversación en cuestión o con captura de pantalla desde el dispositivo.

b) Nivel Intermedio o Normal

Consiste en el envío por correo electrónico de la conversación con los ficheros contenidos dentro del mismo, realizándose un análisis del correo recibido y del fichero adjunto (con la conversación WhatsApp). Se deben añadir las operaciones actuaciones del Nivel Básico.

c) Nivel Profundo Forensic o Especial

Consiste en la extracción de la conversación desde la información interna del propio dispositivo vía Base de Datos de WhatsApp o bien, desde una copia de seguridad que se posea guardada y preservada de la misma. Se deben añadir las operaciones actuaciones del Nivel Básico y/o las del Nivel Intermedio.

Es comprensible y fácil de entender que a mayor nivel de garantía y de exigencia en la actuación pericial, mayor es el tiempo y los recursos implicados y, consecuentemente, se necesita una mayor cantidad de tiempo para su ejecución, coste y nivel profesional del perito implicado.

Como siempre añadir, como opinión personal, que en este tipo de encargos, aunque a primera vista parezca algo no demasiado complejo, mi recomendación es que no se deje la recopilación y tratamiento de las evidencias en manos de quien podría malograrlas de forma definitiva e irremediable y, por lo tanto, sean consecuentes en la elección del profesional perito que les va a soportar en estas actividades y que después las va a ratificar ante el Tribunal.