En estos días he tenido la oportunidad de leer la sentencia SJP 145/2017 de 29 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona publicada en el Diario la Ley, Nº 9062, sobre un caso de «Descubrimiento y revelación de secretos» según el art. 197.1 CP por la interceptación de las comunicaciones o utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, en este caso en concreto, se trata de una madre en relación a las grabaciones realizadas de las conversaciones telefónicas de su hija menor desde el propio teléfono de la menor con un programa espía especializado. 

Bienes Jurídicos en colisión

En este caso entran en colisión dos intereses jurídicos:

A) La obligación de los padres o de quien tiene la patria potestad de los menores por velar y actuar por los intereses y seguridad de los mismos.

B) El derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen y, por ende, al secreto de las comunicaciones de los menores reconocido en el art. 4 LO 1/96 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

De la lectura de la sentencia se desprende que existen dos elementos importantes a considerar a la hora de evaluar cuál de los dos intereses, en estas situaciones, se sobrepone al otro.

1) El grado de madurez del menor y la capacidad para poder decidir por sí mismo y, con ello, otorgar el consentimiento o no a que sus comunicaciones sean examinadas o conocidas por sus tutores o padres.

2) La motivación, el alcance y finalidad que persigue el tutor, en este caso la madre, para llevar a cabo la acción y si la misma va en defensa y protección de los derechos del menor.

Sobre la capacidad del menor para poder decidir y otorgar el consentimiento

Este aspecto depende directamente de cuál ha sido el grado de madurez y, por ello, la capacidad de decisión adquirido por el menor hasta el momento en el cual se produjeron los hechos que no puede ser sustituida ni anulada por sus progenitores o representantes, en cuyo caso según el art. 16 de la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, a tenor de ello, los tutores sólo podrán complementar u orientar la decisión pero no decidir por el menor.

Según la sentencia STS 864/2015, Sala 2ª de 10 de Diciembre de 2015 a falta de valoración concreta a la edad de 15 años se posee suficiente madurez para ejercer el derecho a la intimidad, por otro lado no se debe olvidar que según el art. 770.4 LEC (necesidad de escuchar a los menores si tuviesen suficiente juicio, en caso de nulidad, separación o divorcio) a partir de los 12 años el menor tiene derecho a ser escuchado, por otro lado, esta edad coincide con lo que se denomina «doctrina del menor maduro» refiriéndose a los adolescentes que comienzan a pensar en abstracto y que pueden establecer hipótesis y entender conceptos como causa y efecto.

Sobre la motivación, el alcance y la finalidad que persigue el tutor con la intromisión.

Este aspecto en primera instancia viene definido por aquello que declare y manifieste el tutor del menor pero, a la vez, debe ir en consonancia con los hechos y acontecimientos que se han sucedido en la situación determinada.

El elemento subjetivo del delito exige que el autor actúe con la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad del sujeto pasivo. No obstante, el delito no precisa del efectivo descubrimiento del secreto o de la intimidad del sujeto pasivo, en este caso, del menor basta con apropiación del documento, o la utilización del sistema de grabación de audio o imagen, junto con la intencionalidad de descubrir los secretos, evidentemente, si tras esta acción se difunde, revela o cede la información se estaría en el caso agravado de este delito.

En la sentencia se indica que los hechos constitutivos fueron grabaciones de llamadas telefónicas realizadas en el móvil de la menor con la aplicación «tetruspil», que se interpreta (por parte de este perito) que pueda tratarse de TheTruthSpy que es una herramienta para dicho fin con diversas prestaciones y funcionalidad que van desde las básicas en su versión gratuita (Free), hasta otras adicionales y ampliadas en la versión de pago.

En el caso de la sentencia estudiada, se absolvió a la madre acusada porque la menor tenía 11 años y, consecuentemente, se considera que no tenía capacidad para decidir y porque la madre, según los hechos acaecidos actuó, aparentemente, la madre actuó con la finalidad de salvaguardar a la menor frente a peligros a que pudiera enfrentarse y en defensa de los intereses de la misma, justificándose como una acción en cumplimiento del deber tuitivo y de protección de la patria potestad.

Consideraciones a nivel técnico-pericial

Vistos los elementos que caracterizan este tipo de acciones, por parte del perito se ha de tener en cuenta dos tipos de consideraciones diferenciales:

A) La legitimidad que poseen los padres o tutores para ordenar la instalación de elementos de vigilancia, escucha o espía en los dispositivos de los menores sin tener su consentimiento en función de la edad de los mismos y de su grado de madurez y capacidad de decidir.

B) Para conocer o soportar el ánimo o la intencionalidad del autor de los hechos, se ha de conocer la herramienta o medio utilizado, el alcance del mismo en el sentido de si se espía parcialmente o todo lo que sucede en ese ámbito, cuándo fue puesta en marcha la medida y cuándo cesó la misma, nivel de publicidad de la información obtenida.

Estos puntos son básicos tanto a la hora de colaborar con el tutor para realizar una investigación de este tipo como a la hora de realizar una actuación pericial para recopilar evidencias de lo acontecido, con independencia con qué parte procesal se pueda estar actuando.