Cada día es más habitual que los Clientes de los Proveedores de Proyectos e Implantaciones TIC (ERP, soluciones informáticas, desarrollos específicos, proyectos a medida, migraciones, etc.) impongan clausulas contractuales de penalización, bien en el contrato original o cuando se realiza una ampliación o novación del contrato original.

A la hora de plantear la aceptación de las penalizaciones se ha de ser muy prudente y deben quedar bien claros los términos de definición de las mismas y en base a qué y cómo se aplica las penalizaciones.

A continuación se plantean unas recomendaciones o consideraciones para los proveedores de software y proyectos TIC para tratar las penalizaciones contractuales.

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Los siguientes conceptos se han de considerar y deben de estar claramente reflejados en la definición contractual de las penalizaciones:

El objeto, ¿cuál es el objeto o hecho penalizado?

Normalmente, la aplicación de las penalizaciones viene desencadenada por un incumplimiento de entrega o hito en una fecha determinada. Es importante determinar si ésta es una fecha fija, inamovible porque se trate de una fecha o requisito de carácter esencial o si esta fecha puede ser movible según el acontecer del desarrollo y la evolución del proyecto.

Se recomienda esta segunda opción ya que el proyecto puede sufrir cambios o retrasos por parte de cualquiera de las dos partes y estos cambios/retrasos hacen que varíe el calendario del proyecto que se debe de ir modificando y aprobando en los diferentes Comité de Seguimientos del proyecto. En la medida en que se vaya cambiando o evolucionando las fechas del proyecto esta fecha sujeta a penalización también debería ser modificable.

El desencadenante, ¿cuál es el hecho desencadenante de la aplicación de la penalización?

La aplicación de la penalización siempre ha de estar precedida de un hecho desencadenante, es decir, la parte penalizadora ha de aplicar la penalización. La legitimidad de la aplicación debe estar claramente consensuada, bien por las condiciones definidas en el contrato o bien por el acuerdo mutuo de las partes. Asimismo, debería ser comunicada con antelación la intención de aplicar la penalización para dar la oportunidad a la otra parte de subsanar el objeto de la penalización o realizar las oportunas aclaraciones si las hubiere.

Se recomienda que en este punto existiese por contrato un plazo previo de aviso y un plazo de posibilidad de subsanación de la situación antes de la aplicación de la penalización.

La cuantía, ¿cuál es la penalización económica que se plantea?

Existen multitud de fórmulas para la aplicación de la cuantía económica de la penalización: cantidad fija nominal; cantidad por días de retraso, con o sin límite de número de días.

El objetivo de la penalización es el de causar un daño o deterioro económico suficiente al proveedor como para que éste preste una mayor atención y prioridad al proyecto y subsane las incorrecciones o los incumplimientos.

No debía formar parte de la penalización el ánimo de enriquecimiento injusto ni el causar tales daños al proveedor que al final desestimase la continuidad del proyecto, es por este motivo que las medidas de penalización deben de estar bien balanceadas en cuanto al impacto que puede suponer para ambas partes tener que llegar a aplicarlas.

Una de las fórmulas más equitativa es la aplicación de una penalización nominal por cada día de retraso, por el % restante del proyecto atrasado y por un número limitado de días.

La penalización debería está definida para una sola aplicación, para no convertir en una forma reiterativa de ir en detrimento de los ingresos del propio proveedor y si se elege esta última opción, las cantidades de la penalización deberían ser comedidas puesto que el objetivo final es el de compensar las molestias o daños al cliento y no «hundir» al proveedor para que desista del proyecto.

Sobre qué importe se practica la penalización

En la medida de lo posible la penalización debería aplicarse sobre los importes de las facturas que están por venir y de una forma proporcional en cada una de ellas, permitiendo que el proveedor pudiera sumir la penalización sin que ello suponga una total paralización de los ingresos por su trabajo y actividad.

En caso de que no quedase facturación suficiente pendiente de pagar para asumir la indemnización se podría solicitar la devolución de parte de lo facturado / pagado o, quizás, que la penalización se aplicase a otros servicios contratados o futuros del mismo proveedor. Esta última opci´on sobre futuros proyectos no es muy recomendable porque llegado el cso de tener que aplicar penalizaciones nunca se sabe cómo va a terminar la relación entre las partes.

Daños y Perjuicios por incumplimiento de fechas

El hecho de aplicarse penalizaciones económicas por retrasos en un proyecto, debería liberar al proveedor de asumir otras responsabilidades de daños y perjuicios por incumplimiento de fechas, puesto que, en caso contrario, se estaría produciendo una doble penalización por un mismo hecho. Esta condición se debería establecer en el contrato de este modo se obtendría una aplicación razonable y justa de la penalización.

Salvaguarda de Continuidad del Contrato

El cumplimiento de la obligación de la clausula de penalizaciones del contrato se puede presentar, en cualquier momento, cuando se cumplan las condiciones que se definieron en el contrato para su aplicación y en caso de controversia, ésta se puede dirimir por medio de la vía legal escogida por las partes: negociación entre las partes, mediación, arbitraje o en el juzgado.

Se debería fijar en el contrato en qué condiciones de continuidad se realiza la misma, es decir, el hecho de que exista un incumplimiento y una reclamación por vía legal por la aplicación de la penalización hace que el proyecto se paralice hasta que se resuelva dicha controversia, o bien, el proyecto continua activo en su normal evolución y transcurrir según lo previsto.

En caso de conflicto en el reconocimiento de la penalización y/o de la cuantía a aplicar, se recomienda reforzar la postura y la argumentación con un Peritaje Informático de Gestión y Management para dejar claro lo acontecido, las responsabilidades de cada parte en los hechos y, con ello,  poder demostrar claramente los extemos de las reivindicaciones de la postura de la parte en concreto.

Si se encuentran en esta situación, no duden en contactarnos para poder soportarles y acompañarles en este proceso y, llegado el caso, emitir el informe pericial correspondiente. 

>> Ver en Casos de Éxito esquemas de Proyectos IT fracasados y de incumplimientos contractuales.